De Italiaanse filosoof Giorgio Agamben schreef vanaf het begin van de coronapandemie felle commentaren op het coronabeleid. In de noodmaatregelen die regeringen in de hele westerse wereld troffen zag hij een centraal begrip uit zijn politieke filosofie gedemonstreerd: de uitzonderinsgtoestand. Deze tekst is een lezing die hij op 11 november 2021 hield voor een studentenconferentie in Venetië.
Om te beginnen zou ik willen ingaan op enkele punten die ik enkele dagen geleden heb proberen aan te geven om de heimelijke, maar daarom niet minder radicale transformatie te omschrijven die zich voor onze ogen voltrekt. Ik geloof dat wij ons allereerst moeten realiseren dat de juridische en politieke orde waarin wij dachten te leven volledig is veranderd. De drijvende kracht achter deze transformatie is duidelijk de zone van onverschilligheid over recht en politiek geweest die de noodtoestand is.
Bijna twintig jaar geleden schreef ik, in een boek dat een theorie bood over de uitzonderingstoestand, dat de uitzonderingstoestand het normale regeringsstelsel aan het worden was. Zoals u weet, is de uitzonderingstoestand een ruimte waarin de wet is opgeschort, dus een wetteloze ruimte, die echter beweert deel uit te maken van het rechtsstelsel.
Maar laten we eens nader bekijken wat er gebeurt in de uitzonderingstoestand. Vanuit technisch oogpunt is er een scheiding tussen de kracht van het recht en het recht in formele zin. Met andere woorden, de uitzonderingstoestand definieert een "toestand van het recht" waarin enerzijds de wet theoretisch bestaat, maar geen kracht heeft, niet wordt toegepast, wordt opgeschort, en anderzijds maatregelen die geen kracht van wet hebben, kracht van wet krijgen. Men zou kunnen zeggen dat het bij de uitzonderingstoestand in de eerste plaats gaat om een wisselende rechtskracht zonder wet. Hoe men deze situatie ook definieert – of men de uitzonderingstoestand als intern dan wel als extern aan de rechtsorde beschouwt – zij leidt hoe dan ook tot een soort verduistering van het recht, waarin het, zoals bij een zonsverduistering, wel blijft bestaan, maar niet langer zijn licht uitstraalt.
Het eerste gevolg is het verlies van het fundamentele beginsel van rechtszekerheid. Indien de staat, in plaats van een verschijnsel te regelen, op basis van een noodsituatie, om de vijftien dagen of om de maand op dat verschijnsel ingrijpt, beantwoordt dat verschijnsel niet meer aan het legaliteitsbeginsel, aangezien het legaliteitsbeginsel erin bestaat dat de staat de wet geeft en de burgers vertrouwen hebben in die wet en de stabiliteit ervan.
Deze opheffing van de rechtszekerheid is het eerste feit dat ik onder uw aandacht wil brengen, omdat zij niet alleen een radicale verandering inhoudt van onze verhouding tot de rechtsorde, maar ook van onze levenswijze zelf, want wij leven in een toestand van genormaliseerde illegaliteit. Het paradigma van de wet wordt vervangen door dat van vage clausules en formules, zoals ‘noodtoestand’, ‘veiligheid’, ‘openbare orde’, die, omdat zij op zichzelf onbepaald zijn, iemand nodig hebben om ze te bepalen. Wij hebben niet langer te maken met een wet of een grondwet, maar met een wisselende rechtskracht die, zoals wij thans zien, kan worden aangenomen door commissies en personen, artsen of deskundigen die volkomen vreemd zijn aan het systeem.
Ik denk dat we te maken hebben met een vorm van de zogenaamde dubbelstaat – waarmee Ernst Fraenkel in een boek uit 1941, dat herlezen zou moeten worden, de nazistaat probeerde uit te leggen – die technisch gezien een staat is waarin de uitzonderingstoestand nooit is herroepen. De duale staat is een staat waarin de normatieve staat (Normenstaat) geflankeerd wordt door een discretionaire staat (Massnahmestaat, een staat van maatregelen) en de regering van mensen en dingen het werk is van hun dubbelzinnige samenwerking. Een zin van Fraenkel is in dit verband veelzeggend: "Voor zijn redding had het Duitse kapitalisme geen eenheidsstaat nodig, maar een dubbelstaat, arbitrair in zijn politieke dimensie en rationeel in zijn economische".
Het is in de lijn van deze tweeledige staat dat wij een niet te onderschatten verschijnsel moeten lokaliseren dat betrekking heeft op de verandering zelf van de vorm van de staat die zich voor onze ogen voltrekt. Ik doel op wat Amerikaanse politicologen "de administratieve staat" noemen, die zijn theoretische uitdrukking heeft gevonden in het recente boek van Sunstein en Vermeule (C. Sunstein en A. Vermeule, Law and Leviathan, Redeeming the Administrative State). Dit is een staatsmodel waarin het bestuur, de uitoefening van de regering, de traditionele verdeling van de bevoegdheden (wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht) overschrijdt en instanties waarin de grondwet niet voorziet, in naam van het bestuur en op discretionaire wijze functies en bevoegdheden uitoefenen die toebehoorden aan de drie grondwettelijk bevoegde subjecten.
Dit is een soort zuiver administratieve Leviatan, die geacht wordt te handelen in het belang van de gemeenschap, zelfs buiten de wetten en de grondwet om, om niet de vrije keuze van de burgers te verzekeren en te sturen, maar wat Sunstein de bestuurbaarheid van hun keuzes noemt.
